Decisões definitivas dos Contenciosos Administrativos Tributários

Decisões definitivas dos Contenciosos Administrativos Tributários

Os Contenciosos Administrativos Tributários, também conhecidos como Conselhos de Contribuintes ou Tribunais Administrativos Tributários, tanto na esfera Federal como Estadual e Municipal, têm a função de julgar administrativamente as lides tributárias que nascem, via de regra, com a impugnação do contribuinte ao crédito tributário reclamado mediante lançamento de ofício. Em outro dizer, para compreensão mais direta, são os órgãos vinculados ao Poder Executivo, encarregados de julgar os “Autos de Infração”, cujas exigências tributárias o contribuinte não se conforma e ingressa com defesa administrativa.

A Constituição Federal de 1988 optou pela jurisdição una e, apesar de não prever a criação de um Contencioso Administrativo, nos moldes da Emenda Constitucional 1/69, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, o contraditório, a ampla defesa e os recursos inerentes, garantido a existência dos aludidos contenciosos, com decisões restritas ao âmbito administrativo.

Ao exercerem o controle da legalidade sobre o lançamento de oficio, juntamente com as Procuradorias, esses órgãos de julgamento procuram evitar as cobranças tributárias indevidas e consequentes decisões judiciais desfavoráveis ao Estado, economizando aos cofres públicos o ônus da sucumbência e reduzindo o trabalho do Judiciário.

Os destacados órgãos de Julgamento Administrativo –diferente do que o leigo imagina- podem, também, proferir decisões, de certa forma, definitivas, que não serão mais apreciadas pelo Poder Judiciário. Isso sucede quando, em última instância administrativa, os julgamentos são favoráveis ao contribuinte, não cabendo à Administração Pública questionar judicialmente sua própria decisão, o que seria, além de incoerente, no mínimo, um atestado de completa inutilidade do processo administrativo, bem como não resta interesse a parte vencedora recorrer ao judiciário de uma decisão que já lhe foi favorável, e mais, que a própria Fazenda Pública entende não haver crédito tributário a ser exigido.

Ângelo Pitombo. Doutorando em Direito. Professor de Direito Tributário. Membro do Contecioso Adminstrativo Tributário do Estado da Bahia.

Bahia e o Mercosul

Artigo Publicado no Jornal A TARDE, Salvador – Bahia, em 27.02.2012.

Bahia e o Mercosul

Ângelo Pitombo

Professor de Direito Tributário, Doutorando em Direito.

A Argentina, que ocupava a terceira posição, passou em 2011 a ser o país de maior destino das exportações baianas, com 13,25% de participação, seguido dos Estados Unidos com 13,21% e da China com 13,20%, segundo dados da Secretaria de Planejamento da Bahia. A relevância da Argentina pode ser percebida quando se verifica, no mesmo período, que 92,62% das exportações baianas para o Mercado Comum do Sul – Mercosul foram destinadas a esse país.

Em 2011, contudo, as travas de importações, utilizadas pelo governo argentino, centradas em trâmites burocráticos, de parte e peças automotivas, maquinários agrícolas e outros produtos, resultaram, em alguns casos, na demora de cinco meses para liberar as exportações brasileiras, conforme destaca o atual Adido Tributário da Embaixada do Brasil na Argentina. Tais restrições foram amenizadas com as dificuldades impostas pelo Brasil para as importações de automóveis daquele país.

De acordo com artigo publicado em 15 de janeiro de 2012, pelo Jornal “LA NACION”, intitulado “Intervencionismo asfixiante”, o governo argentino vem exigindo de suas empresas importadoras a contrapartida nas exportações de igual valor, a ponto de fabricantes de maquinários, por exemplo, terem que exportar vinhos, azeitonas ou arroz para equilibrar a balança comercial.

Chama a atenção, o aludido artigo, que, através da resolução número 3252 da AFIP, equivalente em muitas funções ao Ministério da Fazenda brasileiro, o governo argentino imporá restrições a todas as importações, através de consulta prévia, “não havendo dificuldades em imaginar como serão rigorosas tais verificações, implementadas com o claro objetivo de retardar os procedimentos burocráticos”.

Independente da relação conflituosa entre o Jornal LA NACION e o Governo da Presidenta Cristina Kirchner, deve-se observar que a política de inserir travas nas importações pela Argentina, mesmo após o Tratado de Assunção, vem se acentuando com manifestações não só do Brasil, como do Paraguai, Uruguai e Chile, todos, inclusive a Argentina, preocupados com a criação e manutenção de postos de trabalho.

As exportações baianas para o mercado argentino, apesar do aludido artigo, podem, no entanto, prosperar ainda mais nos próximos anos, pois além de culturalmente a Argentina não ter o costume de observar o Brasil através de seus Estados, devido à própria característica centralizadora de seu federalismo - o que resulta em uma oportunidade para aprofundar essas relações -, as importações da China pelos parceiros do Mercosul serão sobretaxadas em 2012 até 2014, conforme acordado na 42ª Cúpula do Mercosul, através do aumento da Tarifa Externa Comum (TEC), que deve passar em média de 13% para 35%, incidindo sobre uma lista de produtos importados de países não pertencentes ao bloco.

Conforme estudos da Secretaria de Planejamento da Bahia, o crescimento da economia argentina favorece também às exportações baianas, havendo possibilidades de se ampliar ainda mais as vendas especialmente nas áreas de produtos eletroeletrônicos, equipamentos e peças para indústria automotiva, calçados, madeiras beneficiadas, material esportivo, móveis, produtos cerâmicos, soja e derivados, sucos e frutas, confecções e preparações de peixes e crustáceos.

É preciso realçar, não obstante, a clara preocupação dos países membros do Mercosul com a força da economia brasileira, especialmente agora alçada ao 6º lugar entre as economias do mundo. Como evidencia a criação do Fundo de Convergência Estrutural em 2004, a assimetria entre as economias da região é sem dúvida acentuada e certamente maior do que em 1991, quando foi assinado o Tratado de Assunção. Assim, é razoável concluir que se faz necessária a abertura de novos canais e intensificação dos já existentes para intermediar as relações comerciais entre a Bahia e os membros do Mercosul, especialmente a Argentina, até porque diante da crise econômica pela qual passa a União Européia, não seria descabido imaginar uma redução no crescimento das exportações do mercado baiano para o aludido bloco econômico.

A HIPERTROFIA DO PRESIDENCIALISMO

A HIPERTROFIA DO PRESIDENCIALISMO

Estamos assistindo a morte de Montesquieu no que diz respeito às ideias por ele sintetizadas sobre a tripartição dos poderes, dividindo as funções estatais em Executivo, Legislativo e Judiciário. Sabe-se que essa ideia foi concebida visando a um mecanismo de freios e contrapesos, objetivando alcançar o equilíbrio e a harmonia entre os Poderes, na medida em que a supremacia de um sobre os demais traz uma excessiva concentração de poder em apenas uma dessas esferas, fazendo emergir as características de um governo absolutista. Repartiu-se, assim, o exercício do poder entre distintos órgãos independentes, de tal forma que cada um limitasse a atuação descomedida do outro.

Ocorre que, diante das crescentes necessidades do povo e da incapacidade do Estado em atendê-las, o Executivo é transformado, principalmente no regime presidencialista, no poder de absoluta visibilidade, cristalizando todas as expectativas e atraindo uma irresistível tendência populista.

A incapacidade do Estado em atender as exigências crescentes do povo, contudo, não justificam a hipertrofia do presidencialismo, fazendo com que o Poder Executivo se sobreponha de forma contundente aos demais poderes, como se pode verificar atualmente na América Latina, a exemplo da Argentina, Equador e Bolívia, com destaque recente para a Venezuela, onde o presidente passou a governar por meio de decretos. Não podemos deixar de lembrar, no caso do Brasil, a utilização abusiva das medidas provisórias e o controle da agenda do Congresso Nacional pelo Executivo.

O que se verifica é uma inequívoca tendência de agigantar o Executivo, alimentado pelo Legislativo que, através do Poder Constituinte Derivado, bem como das leis infraconstitucionais, incorpora, ao ordenamento jurídico, verdadeiros anabolizantes que transformam o Executivo em um poder superdotado, capaz de interferir diretamente na independência dos demais poderes.

A facilidade com que o Executivo consegue alinhar e seduzir o Legislativo está na imperfeição do sistema representativo, na medida em que os representantes, em grande parte, não são verdadeiros emissários dos interesses dos seus representados, sem o necessário vínculo entre a atuação do parlamentar e da sua reeleição.

Em nosso país, aliada a uma grave questão de educação, não há, no sistema atual, visibilidade para o eleitor acompanhar e avaliar o desempenho de seu representante, bem como exigir ou cobrar os termos da procuração por ele concedida.

Necessitamos investir com vigor na educação, para que o povo tenha, também, o preparo desejado na identificação daqueles que representem os seus reais interesses, bem como a implantação de um sistema que aproxime e permita a identidade entre os eleitores e os eleitos, facilite a fiscalização direta desses últimos e torne possível ao eleito conhecer quem são os seus eleitores, para que possa prestar contas de sua atuação,  a exemplo do modelo contemplado pelo voto distrital.

Hoje os distritos eleitorais no Brasil coincidem com as áreas estaduais e municipais, ou seja, os deputados federais e estaduais disputam uma eleição em todo o território do Estado. O candidato tem que se comunicar com um público muito disperso e desconhecido, numa base territorial extensa, tornando a eleição dispendiosa e extremamente difícil para o cidadão comum ser percebido pelo eleitor como uma nova liderança política, dotada da necessária identidade com os interesses e necessidades de sua unidade eleitoral.

O tamanho dos distritos eleitorais do país precisa ser reduzido, dividindo-se os Estados e os Municípios em mais unidades eleitorais. A eleição dos deputados federais, estaduais e dos vereadores pela maioria dos votos dos eleitores em distritos eleitorais, relativamente pequenos, limitados a uma quantidade determinada de eleitor, por si só, já ofertará uma valorosa contribuição para o aperfeiçoamento do nosso sistema representativo com consequências diretas, ao mesmo tempo, sobre o fortalecimento do Legislativo, independência, harmonia e o equilíbrio entre os poderes do Estado.

 Angelo Pitombo

Professor de Direito Tributário. Especialista em Direito Tributário Estadual e Espcialista em Direito Tributario pela Universidade Federal da Bahia, Doutorando em Direito pela UCA – Pontifícia Universidade Católica da Argentina.

FOTO OFICIAL DA TURMA DE JANEIRO 2012

NORMATIVA METODOLÓGICA

DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

NORMATIVA METODOLÓGICA

   La presente normativa metodológica tiene por objeto determinar los lineamientos que exige un trabajo de investigación científica en el ámbito universitario, ya sea en el desarrollo de la tarea investigativa previa a la realización de la tesis doctoral, ya sea en el proceso de confección de la tesis doctoral misma.

  Conforme al plano epistemológico propio de la labor científica y atendiendo a las diversas modalidades de escritos que son requeridos en la tarea doctoral, se enuncia la normativa metodológica que sigue.  

  I.- Trabajos monográficos de Seminario de Doctorado

  1.1. Los trabajos monográficos de seminario de doctorado tienen, desde un punto de vista metodológico, una finalidad preparatoria en función de la tesis doctoral. En este sentido: la claridad expositiva de su temática y su desarrollo lógico, la apelación a vías de justificación de las tesis vertidas, la sobriedad y precisión del lenguaje, constituyen algunas de sus notas.

  1.2. Los trabajos monográficos de seminario de doctorado deben estar configurados según la estructura interna que sigue.

a) Introducción: Presentación de la temática abordada en el contexto del estado de la cuestión sobre la misma.

b) Desarrollo: Desenvolvimiento lógico-analítico de la temática central considerada. Con tal objeto, se sugiere la incorporación de secciones, bajo las modalidades de capítulos y/o apartados, que pongan de manifiesto la distinción de sectores temáticos constitutivos de un todo orgánico.

c) Conclusión primaria y conclusiones derivadas.

d) Listado de fuentes y de bibliografía citados en el trabajo monográfico y/o empleados como material de consulta.

e) Los trabajos monográficos pueden incluir Apéndices de modalidad variada si fuera conveniente y/o necesario, para incorporar en ellos: índice de autores citados, índice de fuentes citadas, citas de jurisprudencia, estudios de campo, estudios estadísticos, etcétera.

  1.3. Los trabajos monográficos de seminario de doctorado deben ser presentados conforme a ciertos rasgos formales que forman parte de la propiedad de los mismos.

1.3.1. Carátula o portada que enuncie las referencias precisas:

a) Referencias institucionales: Universidad, Facultad, Doctorado.

b) Sede del doctorado.

c) Institución de origen.

d) Denominación del seminario.

e) Título y subtítulo del trabajo monográfico.

f) Identificación del doctorando y del profesor a cargo del seminario.

g) Fecha de cursada del seminario.

h) Fecha de presentación del trabajo monográfico.

1.3.2. Índice de la estructura interna del trabajo.

1.3.3.Carátulas o portadas de las secciones internas del trabajo, si las hubiere.

   1.4. En el trabajo monográfico, las notas a pie de página (enunciadas en sus diversas secciones internas: Introducción, Desarrollo, Conclusión) son expresivas de la labor investigativa: a) en cuanto describen los datos pertinentes a las fuentes y materiales bibliográficos que han sido objeto de estudio (nota al pie: cita bibliográfica de libro, de capítulo de libro, de revista, de website); b) en cuanto incorporan citas textuales de las fuentes y materiales bibliográficos examinados (nota al pie: cita textual); c) en cuanto revisan analítica y/o críticamente desarrollos expuestos en el cuerpo del trabajo monográfico (nota al pie: cita de comentario). Ciertamente, estas modalidades de citas son enunciadas a lo largo del escrito presentado de modos combinados, y constituyen una aportación a lo expuesto en el cuerpo del trabajo monográfico en cuanto permiten apreciar otros aspectos contenidos en la labor realizada (desde un punto de vista bibliográfico y de desarrollo lógico-analítico).

  1.5. Las citas bibliográficas enunciadas en el trabajo monográfico deben ser directas, (esto es: procedentes de la consulta “directa” del material citado) y el enunciado de las mismas debe responder al orden de sus datos pertinentes (ya sea en las notas al pie del trabajo monográfico, ya sea en el listado de la bibliografía), conforme al uso regular en las publicaciones de investigación científica (según corresponda a la cita bibliográfica de libro, de capítulo de libro, de artículo de revista, de website, de materiales que poseen una modalidad técnica de cita).

  II.- Plan de Trabajo de Tesis de Doctorado

  2.1. El plan de trabajo de la tesis de doctorado constituye una labor preparatoria en relación con la tesis doctoral y, en rigor, una propuesta científica previa a la tarea metódica y sostenida de la realización de la tesis. De allí que pueda ser objeto de sucesivas precisiones, por efecto de reelaboraciones más pertinentes del tema de investigación, del diálogo con el tutor y/o director de tesis, o con otros académicos.

  2.2. El Plan de Trabajo de Tesis de Doctorado debe estar configurado según la estructura interna fundamental que sigue.

a) Enunciado de Tema y Subtema de la labor de investigación.

b) Descripción del problema científico y justificación de la investigación sobre la temática enunciada.

    En este sentido, es preciso incluir en este apartado: a) la definición del objeto científico, su delimitación precisa; b) el estado de la cuestión que se ha de abordar (lo cual comprende: sus antecedentes y avances actualizados); c) los objetivos de la investigación, expresados conforme a un orden jerarquizado.

c) Enunciado de la hipótesis, esto es: de la respuesta provisional a la problemática científica que se ha de abordar.

d) Propuesta metodológica de las vías de justificación de la hipótesis. En este sentido, es conveniente indicar las proyecciones científicas que conlleva la verificación de la hipótesis.

e) Listado de fuentes y de estudios complementarios recopilados para la elaboración del plan de trabajo. Este listado ha de incluir los principales materiales especializados sobre el tema de investigación propuesto.

  2.3. El plan de trabajo debe ser presentado conforme a ciertos rasgos formales que forman parte de su propiedad.

2.3.1. Carátula o portada que enuncie:

a) Referencias institucionales: Universidad, Facultad, Doctorado.

b) Sede del doctorado.

c) Institución de origen.

d) Denominación del área temática.

e) Título y subtítulo del plan de trabajo.

f) Identificación del doctorando, del tutor y/o director.

g) Fecha de presentación del plan de trabajo.

2.3.2. Índice de la estructura interna del plan de trabajo

2.3.3. Sección expositiva de los contenidos del plan de trabajo.

2.3.4. Sección expositiva de fuentes y de material bibliográfico.

  2.4. Atiéndase a lo indicado en I/1.5: Las citas bibliográficas enunciadas deben ser directas, y el enunciado de las mismas debe responder al orden de sus datos pertinentes conforme al uso regular en las publicaciones de investigación científica.

  III.- Tesis de Doctorado

  3.1. En el ámbito de las ciencias humanas, las tesis de doctorado constituyen un informe de la labor científica realizada. Lo cual supone que una tesis doctoral es primariamente expresiva de las disposiciones intelectuales de investigación adquiridas por el autor de la misma en un área determinada. Y conforme a ello: la claridad expositiva de su temática y su desarrollo lógico, la apelación a vías de justificación de las tesis vertidas, la sobriedad y precisión del lenguaje (como ya fue indicado en I/1.1) son reveladores del alcance y de los límites de la tesis de doctorado presentada en relación con la finalidad que ha de alcanzar.

  3.2. La Tesis de Doctorado debe estar configurada según la estructura interna fundamental que sigue.

3.2.1. Introducción: Exposición de la problemática científica abordada en el contexto del área temática pertinente. Este apartado debe incluir: a) una exposición precisa sobre la delimitación del objeto de investigación y de la hipótesis de trabajo, en el contexto del estado de la cuestión abordada (esto es: sus antecedentes y consideraciones actualizadas); b) una fundamentación de la aportación de la investigación realizada en el campo temático al que pertenece, y una mención de sus proyecciones o transferencia científica; c) una exposición que enuncie y justifique la metodología que ha de aplicarse para la justificación de la hipótesis.

3.2.2. Cuerpo de la tesis:

a) Debe hallarse primariamente ordenado al desarrollo del problema de investigación abordado y a la justificación de la hipótesis. De allí que su desenvolvimiento lógico-analítico suponga necesariamente una estructura interna en secciones, capítulos y otras subdivisiones menores, determinadas en función de su propósito.

b) En el cuerpo de la tesis ha de subrayarse la metodología aplicada a la comprobación de la hipótesis rectora de la misma, sobre la que se ha hecho breve referencia en la Introducción.

c) El cuerpo de la tesis ha de incluir notas al pie, conforme a la finalidad y modalidad ya expuestas en I/1.4., en tanto son expresivas, como ya se indicado, de consideraciones que enriquecen el desarrollo lógico-analítico fundamental del trabajo de tesis.  Las notas al pie pueden ser enunciadas asimismo en la Introducción y en la Conclusión de la tesis.

  Como se ha indicado en I/1.5: Las citas bibliográficas deben ser directas, y el enunciado de las mismas debe responder al orden de sus datos pertinentes conforme al uso regular en las publicaciones de investigación científica.

3.2.3. Conclusión primaria y conclusiones derivadas.

3.2.4. Enunciado de fuentes y de bibliografía citados en el trabajo de tesis y/o empleados como material de consulta. La sección bibliográfica puede incluir apartados que agrupen diversas modalidades de trabajos científicos (fuentes, jurisprudencia, artículos, website, etcétera)

3.2.5. Los trabajos de tesis pueden incluir Apéndices de modalidad variada si fuera conveniente y/o necesario. En términos generales, en el campo de las ciencias humanas, puede ser recomendable la presentación de índices de autores citados (antiguos y/o modernos), de lugares de fuentes citadas, de jurisprudencia clásica, y otros de naturaleza semejante (atiéndase a lo indicado al respecto en I/1.2.e).

3.2.6. El trabajo de tesis puede incluir una sección especialmente dedicada a Abreviaturas, para el caso de que fuese conveniente reformular de modo breve la indicación de determinadas fuentes o materiales bibliográficos de uso recurrente. La sección de Abreviaturas es regularmente ubicada, de modo inmediato, tras el Índice de la tesis (y ciertamente incluida en él).

3.2.7. La tesis de doctorado debe ser presentada conforme a ciertos rasgos formales que forman parte de la propiedad de la misma.

3.2.7.1. Carátula o portada que enuncie las referencias precisas:

a) Referencias institucionales: Universidad, Facultad, Doctorado.

b) Sede del doctorado.

c) Institución de origen.

d) Título y subtítulo de la tesis de doctorado.

e) Identificación del doctorando y del director de tesis.

f) Fecha de presentación de la tesis de doctorado.

3.2.7.2. Índice de la estructura interna analíticamente expuesta.

3.2.7.3. Carátulas o portadas de las secciones internas.

3.2.7.4. La edición de la tesis debe guardar las propiedades de una presentación cuidada y sobria.

  

  IV.- Trabajos de modalidad variada

  4.1. La labor doctoral puede exigir la realización de trabajos científicos de índole variada, en función del intercambio académico con estudiosos e instituciones que acompañen el itinerario de la propia investigación, de la recopilación de estudios científicos y de bibliografía complementaria.

  4.2. Los trabajos de esta naturaleza deben responder a la modalidad expositiva de contenidos y a las formalidades de presentación que convienen a una labor de  investigación científica. Todo lo cual ha de ser realizado en conformidad con las pautas establecidas por el académico que se encuentra a cargo del mismo.

  

  V.-  Aspectos formales específicos

  5.1. Se sugiere la utilización del formato de hoja A4 para la presentación de trabajos de investigación y, asimismo, para la presentación de la tesis doctoral.

  5.2. Se sugiere la utilización del tamaño de letra n° 12, en formatos claramente legibles (Times New Roman, Verdana, Arial, entre otros).

  5.3. Se recuerda la predeterminación de una configuración cuidada de la página redactada, con márgenes amplios pero no excesivos.

  5.4. La extensión de las monografías de investigación para los seminarios será de 20 a 50 páginas.

  5.5. La extensión del plan de tesis será de 10 a 20 páginas.

  5.6. La extensión de la tesis doctoral será de 200 a 500 páginas.

  5.7. Se sugiere la modalidad de enunciado que sigue en relación con los datos de la cita bibliográfica a pie de página, para los trabajos monográficos, el plan de tesis y la tesis de doctorado.

5.7.1. Cita bibliográfica de libro: 

Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Contratos, Buenos Aires,  Abeledo Perrot, 2007, t. I, p. 334.

5.7.2. Cita bibliográfica de capítulo de libro:

Finnis, John, “Justice”, en Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980, II/ V, pp. 164-166.

5.7.3. Cita bibliográfica de artículo de revista:

Mosset Iturraspe, Jorge, “Del micro al macro sistema y viceversa. El diálogo de las fuentes”, en “Prudentia Iuris”, Buenos Aires, Educa, N° 61, 2006, p. 44.

5.7.4. Cita bibliográfica de website:

Seguir el orden pertinente, según se trate de cita de: libro, capítulo de libro, artículo de revista y añadir: website y fecha de captura.

5.7.5. En el enunciado de las citas bibliográficas -de cualquier modalidad- en la sección bibliográfica de un trabajo monográfico, de un plan de trabajo o de la tesis de doctorado: el autor del escrito se introduce por su apellido, seguido por el nombre.

5.7.6. Atiéndase al rigor de sostener la misma modalidad de enunciado de la cita bibliográfica a lo largo de la totalidad del trabajo presentado.

    VI.- Cronograma

 

   6.1. Los trabajos monográficos pertinentes a cada uno de los seminarios de Doctorado deben ser presentados en un plazo de seis meses, tras la finalización del seminario.

   6.2. Sin perjuicio de lo normado por el art. 21 del Reglamento del Doctorado, se habilita la presentación del proyecto de plan de tesis dentro del plazo de doce meses de haberse cumplido la aprobación de los seminarios del Doctorado.

   6.3. La tesis de Doctorado debe ser presentada en el curso de los cuatro años posteriores a la aprobación del proyecto de plan de tesis.

DICAS IMPORTANTES SOBRE TRADUÇÃO DE TRABALHOS

Caros colegas,

Seguem algumas DICAS que encontrei para o aprendizado do espanhol, e ainda para a tradução dos nossos trabalhos.

Primeira:  nosso colega do Espírito Santo Felipe, deixou seu e-mail e telefone, para que os interessados o procurem, que ele tem um professor da UFBA, Argentino, que está fazendo a tradução por preços ótimos.

email: filipevent@hotmail.com tel. (072) 9880-8944.

Segunda: Nosso coordenador  EMILIANO LANANNA GUIRIZZU indicou um tradutor no e-mail: curso.rj@gmail.com
falar que foi da parte do prof/cordenador UCA - Emiliano.

TERCEIRA: ICANA - INSTITUTO CULTURAL ARGENTINO NORTEAMERICANO (este é para tradução e também o apredizado do castellano:  email:gmartin@icana.org.ar prof. Graciela Martin

abraços y suerte.

Djalma Leandro

AGRADECIMENTOS DO COLEGA DJALMA LEANDRO

Caros doutorandos, agradeço a recepção e empenho que TODOS demonstraram em prol de melhorarmos nossos sistemas jurídicos e as relações humanas.

abraços

como dizem os españos:  nos hablamos....

djalma leandro

SOBRE LOS JUECES Y LA DIVISIÓN DE PODERES (RESPUESTA A LEOPOLDO SCHIFFRIN) Por Luis María Bandieri

En la edición del 1º de junio, Leopoldo Schiffrin reflexiona sobre los jueces y la división de poderes. Sirve de disparador el caso “Bisordi” que, según nuestro autor, dio lugar a una sublevación de la judicatura frente al Ejecutivo. El planteo de Schiffrin tiene el mérito infrecuente de encarar la división de poderes desde su “verdad efectiva”. Nuestro autor parte del examen de la constitución real que, a su juicio, rige en nuestro país. Esto es, la que surge, a horcajadas del texto escrito, de las relaciones reales de poder, como planteaba allá lejos Lasalle, evocado de inicio por nuestro autor. De otro lado, la comunicación del doctor Schiffrin aparece como una suerte de manifiesto por una nueva magistratura, lo que invita a considerarla en profundidad. El texto puede servir de pertinente arranque para una polémica saludable sobre nuestra vida institucional. En esa vía está pensada esta respuesta.

Principio por recordar las tesis principales de Schiffrin:

I.

En ningún Estado democrático se da un sistema real de división de poderes al estilo del descripto abstractamente en la Constitución.

II.

En nuestro país, el sistema presidencialista real es una monocracia no dictatorial atemperada por el federalismo y la poliarquía donde se expresan numerosas instancias de la sociedad civil.

III.

La judicatura es un organismo burocrático, incluido entre los poderes fácticos del grupo dominante.

IV.

El grupo dominante, residuo de la antigua república patricia, resulta de pacto laxo entre el capitalismo extranjero, el capitalismo nacional prebendario, la jerarquía de la Iglesia Católica, las fuerzas armadas y de seguridad y el aparato cultural (grandes diarios, radios, televisión, academias y universidades privadas).

V.

El presidencialismo monocrático está actualmente en lucha contra el núcleo del poder fáctico, estos es, el bloque dominante ideológica, política, económica y comunicacionalmente.

VI.

La afectividad de muchos jueces los liga a la última dictadura.

VII.

La forma mentis del grueso de la magistratura es la de una supuesta objetividad desprovista de afecto hacia los grupos desprotegidos de la sociedad civil, enfrentados al bloque dominante. Se manejan con abstracciones de un pensamiento jurídico político largamente superado.

VIII.

La judicatura sólo podrá redimirse si deja de ser parte del bloque fáctico dominante y se transforma en el campo de contención, promoción y articulación de los intereses y derechos de aquellos grupos sociales ajenos al bloque dominante.

La división de poderes o, si se quiere, la articulación tripartita de las funciones del poder según un principio orgánico de distribución, es objeto de tan continuas tergiversaciones, aquí y en el resto del mundo, que muchos la consideran a esta altura una ficción. Hace unos cuantos años, Alfonso Guerra, cuando acompañaba a Felipe González en el gobierno español, lo puso negro sobre blanco: “Montesquieu ha muerto”. Tanto en el presidencialismo como en el parlamentarismo, el ejecutivo suele gobernar no según la norma sino por medio de la continua creación de normas (delegación legislativa, decretos de necesidad y urgencia, etc.) y el legislativo, abandonada desde hace mucho tiempo su función de control, tiende a transformarse en oficina de certificación de la actividad ejecutiva. El ejecutivo y el legislativo, por otra parte, resultan autorreferenciales, esto es, apuntan a representarse sólo a sí mismos. Se da, pues, en paralelo con la crisis de la división de poderes, el descascaramiento de lo que Kelsen llamó la “ficción de la representación”, y el pulular simultáneo de los “poderes indirectos”, nutridos por la actividad del propio Estado. El recurrente asunto de la corrupción política se encuentra indisolublemente emparentado con este proceso.

Comprobado así el estado real de las cosas, sigue siendo válido el mensaje que, desde infratumba, manda aún el viejo Montesquieu: sólo el poder contiene al poder. Quien tiene algún poder quiere más poder y todo individuo o grupo desarrolla su

poder hasta donde lo atajen. En otros términos, desde una crítica que toma razón de la distancia entre el modelo teórico y la realidad empírica, la cuestión no consiste en lamentarse de continuo sobre las infracciones al dogma de la división de poderes, como suele manifestar una actitud repetidora de los clisés del constitucionalismo clásico, sino en hallar los contrapoderes efectivos, y coordinar y distribuir los distintos poderes. De otra manera, la comprobación de la realidad de las cosas no contribuye a mejorarla. El federalismo podría bien funcionar como articulación territorial del poder que lo divide y limita horizontalmente. Pero nuestra práctica es la de un unitarismo de hecho que se afirma, sobre todo, en el resorte fiscal, cuyo manejo a discreción refuerza al hiperpresidencialismo monocrático. ¿El poder judicial? Distingamos en este punto. Por un lado, los jueces tienen la facultad de judicare, esto es, de juzgar y adjudicar lo suyo de cada uno, concretando lo justo del caso. Esta facultad no es propiamente un poder, una potestas, sino que corresponde a la autoridad, a la auctoritas. Por eso, volviendo al viejo barón de Montesquieu, el poder de la magistratura, tomado desde este ángulo, resulta prácticamente nulo. La autoridad de los jueces se funda, a su vez, en la independencia con la cual puedan juzgar y concretar así el derecho en los conflictos interpersonales. Su juicio requiere libertad íntima e independencia práctica de los poderes en juego, sean estos institucionales o indirectos. Por eso, si corresponde que los jueces sean perseguidos en caso de inconducta, no deben ser juzgados por los fallos que a ciencia y conciencia han considerado rectos. Esta garantía de la independencia del juez sostiene la libertad del ciudadano, como advertía en su tiempo el viejo barón y percibe continuamente la conciencia pública. La actual crisis en la consideración ciudadana de la magistratura, que registran las encuestas1, reside en una pérdida considerable de autoridad, ya que se la supone muy limitada en cuanto su independencia.

Hasta aquí hemos hablado de autoridad. La judicatura tiene, además, una potestas, por la cual puede considerársela propiamente “poder” judicial. Hay una forma patológica de ejercicio de este poder, que se manifiesta en una también patológica “judicialización de la política”, donde el enemigo debe ser estigmatizado con un procesamiento o una condena, para lo cual debe contarse con jueces proclives a despacharlos. Pero hay también una forma fisiológica de ejercicio del “poder” judicial, y por consiguiente una normal judicialización de la política que, de todos modos, conduce inevitablemente a la politización de la justicia. Es el poder que se ejerce a

1 ) El Índice de Confianza en la Justicia elaborado por el FORES marca que el 83% de la población tiene poca o ninguna confianza en la imparcialidad de la administración de justicia

través del control de constitucionalidad, donde la judicatura, y en especial la Corte Suprema de Justicia, cumple una función intrínsecamente política: establecer en última instancia lo que la Constitución dice. En el desenvolvimiento de su poder, la magistratura ha ido expandiéndose de supremo intérprete a legislador contramayoritario negativo, y de este último carácter a legislador contramayoritario positivo, en especial a través de las sentencias “manipulativas” –como las denomina la doctrina italiana- en las que se amplía y transforma por los tribunales el radio de acción normativa de las disposiciones recurridas. Entonces, con el objetivo de controlar esta función y, también, de inclinar la balanza de la judicialización política, se asiste a la injerencia, entrometimiento y maniobreo en los procesos de selección, designación y remoción de los jueces. En este contexto se produce el “caso Bisordi”. Una mayoría automática conformada en el Consejo de la Magistratura exigió la cabeza del presidente de la Cámara de Casación Penal y de los tres integrantes de la sala IV de dicho tribunal, por presunta lentitud en el tratamiento de las causas a ex represores Lo hizo a pedido del CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales). En fin, el presidente de la República, primero en Córdoba ("yo empujo, pero se hacen los distraídos") y luego desde la Casa Rosada se sumó a la partida. El 10 de abril pasado, el presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor Ricardo Lorenzetti, según declaraciones recogidas por el diario "La Nación" del día siguiente, afirmó: "si un juez se siente presionado (por el Poder Ejecutivo) debería renunciar". Posiblemente, el doctor Lorenzetti no pudo rematar su frase2, como seguramente habría sido su deseo, afirmando en términos republicanos que si un juez se veía presionado por el Poder Ejecutivo, tanto él como el cuerpo que preside le garantizarían poder cumplir con su cometido de establecer lo justo del caso, contra esas presiones y a pesar de ellas3. El “caso Bisordi” no produjo una rebelión de la judicatura. En todo caso, se puso de manifiesto a partir de allí el malestar, la intranquilidad y la aprensión que producía en muchos jueces, funcionarios y operadores jurídicos la abierta intromisión en la esfera de la independencia judicial para el juicio en conciencia, tanto del Ejecutivo monocrático, de la mayoría maquinal del Consejo de la Magistratura –obtenida mediante su reforma por la ley 26.080- y del CELS, poder indirecto que podría incluirse, quizás, entre los grupos desprotegidos de la sociedad civil, enfrentados al bloque dominante, que menciona el doctor Schiffrin. En esta cancelación a sabiendas de la garantía de la independencia judicial en cuanto

2 ) En declaraciones posteriores (“La Nación”, 17/06/07), el presidente de la Corte Suprema exigió un poder judicial “fuerte e independiente”. Obtenerlo, según el doctor Lorenzetti, recae en los hombros de la ciudadanía, que debe ser “menos tolerante” ante el avasallamiento de los tribunales.

3 ) Sobre estas declaraciones me he extendido en “Sobre la independencia judicial, el pesebre y la cieguita de Plaza Lavalle”, “La Nueva Provincia”, 2/IV/07

a su libertad íntima de juicio, hay un gravísimo menoscabo. Un gobernante legislador puede, excepcionalmente, resultar un Alfonso el Sabio. En un congreso genuflexo o perezoso puede levantarse insólitamente una voz inspirada. Pero que no quepa recurso contra la injusta decisión de un gobernante, porque los jueces han sido doblegados por el temor o elegidos por su sumisión, es declarar al ciudadano impotente ante la arbitrariedad.

Lo grave en este “caso Bisordi” es que lo que se lleva a juicio no resulta un presunto mal desempeño, sino la supuesta orientación ideológica de los jueces, que los conduciría a fallar en un sentido no deseado en los procesos a ex represores. En otras palabras, y para usar las del doctor Schiffrin, lo que se les imputa es la afectividad conjetural que los ligaría a la última dictadura. En un caso anterior, promovido también por el CELS, contra los camaristas federales de Resistencia Tomás Inda y María Beatriz Fernández, se les imputó lo mismo, respecto de una decisión sobre competencia, no sobre el fondo del asunto –la llamada “masacre de Margarita Belén”. En ese caso, ambos acusados salieron librados de los cargos pese al voto adverso de los jurados políticos, cuando aún no regía la ley 26.080. Debe tenerse en cuenta que, a partir de la ley mencionada, los jurados políticos poseen quórum propio en el jury de enjuiciamiento. A mi juicio, se trata de otra manifestación del obligar a los jueces no a juzgar conductas y personas, como es su deber, sino a juzgar la historia desde una determinada versión establecida de antemano como la “verdad”, que debe como tal ser sancionada por los tribunales4. Aquí no se trata de polemizar sobre nuestro pasado, para lo cual conviene otra sede. Surge, en cambio, que la judicatura, a la que se le adjudica una afectividad “procesista”, debe ser domesticada para dirigir el procedimiento y fallar uniformemente en un sentido, bajo pena de perder su puesto y ser sometida al “escrache” de los conocidos “grupos desprotegidos de la sociedad civil, enfrentados al bloque dominante”, a que se refiere el doctor Schiffrin, donde descuella el CELS. Aclaro que no he sido partidario del Proceso, que no he desempeñado puestos bajo ese régimen ni jurado su Estatuto y que, como abogado, he asumido defensas de perseguidos durante dictaduras militares. Esta aclaración, normalmente innecesaria, se vuelve imperiosa por la atmósfera de sospecha y descalificación que cubre el tema.

4 ) Me remito a mis trabajos “Sobre la Verdad en el derecho y en el Estado Constitucional”, E.D. 15/IX/06, año XLIV nº 11,594 y “Juicio al Juicio Absoluto”, E.D. 24/V/07, año XLV, nº 11.765

Podría argumentarse que, aparte del núcleo referido a ese doloroso pasado que se empeña en no pasar, en lo demás la independencia judicial se mantiene. Simplemente, nos encontraríamos ante una independencia de la agencia judicial marchando a dos velocidades: una, muy limitada, para el pasado político 1976-1983 (con tendencia a una extensión aún más atrás) y otra, plena, para la masa de los demás conflictos. Difícilmente habríamos podido convencer al viejo Montesquieu de la viabilidad de este doble tratamiento. El poder que sirve para obtener resultados favorables en un campo se intentaría extenderlo también al otro, en principio inmune. Así esta inscripto en la “naturaleza de las cosas” políticas. Y el barón se despacharía con alguna de sus sentencias, del tipo: “no hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y con los colores de la justicia”5. No está de más recordar al respecto la historia judicial del “corralito” y la pesificación, conflicto ajeno a nuestra guerra civil. Allí hubo una verdadera rebelión judicial, que se manifestó en los casos “Smith” y “Provincia de San Luis”; luego, un llamado al orden por parte del Ejecutivo y un Legislativo presuroso en ponerlo en práctica, volteando una Corte Suprema; a ello siguió un acto fallido en “Bustos” y una solución de compromiso en “Mazza”.

El doctor Schiffrin, por su parte, descree de la forma mentis actual de los jueces. No sólo, según nuestro autor, tienden afectivamente hacia el Proceso, sino que manifiestan –bajo un manto de objetividad- desafecto hacia los grupos desprotegidos de la sociedad civil, enfrentados al bloque dominante, al cual reverenciaría la judicatura. Trataremos luego de apreciar la fisonomía de estos “grupos desprotegidos”. Por ahora, examinemos un poco más de cerca la cuestión de la independencia y de la objetividad judiciales.

La independencia de la administración judicial se entiende, según vimos, referida a la libertad que debe asegurarse a sus miembros para juzgar en ciencia y conciencia, libres de la influencia de otros poderes, institucionales o indirectos, que exijan lealtad, provoquen miedo o procuren la prevaricación por medio de sobornos. Se trata de una independencia subjetiva, en ejercicio de la cual el magistrado forma su juicio. En la formación de su juicio el juez debe procurar la neutralidad y la imparcialidad, esto es, no inclinarse de antemano por uno u por otro de los litigantes y resultar ajeno al objeto disputado en el litigio. La imparcialidad en sentido amplio, que recoge ambos aspectos señalados, es un deber para el juez y una garantía para el justiciable, implícitamente recogida en la constitución, explícitamente en el Pacto de San José de Costa Rica y

5 ) En “Consideraciones sobre las Causas de la Grandeza de los Romanos y de su Decadencia”, XIV.

sintéticamente expuesta en el brocardo nemo iudex in causa propria. . Pero juzgar no es un acto mecánico de subsunción de los hechos admitidos en la norma previa. En el juicio, el juzgador concreta y declara desde los hechos el derecho, lo justo del caso, sirviéndose de la norma como tópico principal e ineludible de su argumentación. Ahora bien, los hechos y la norma, el juzgador y su expediente están inmersos en el mundo. Lo que no está en los autos no está en el mundo, pero los autos no se han confeccionado desentendiéndose del mundo.. Y este mundo, enfocado desde su conformación social y política, aparece como la tensión de las fuerzas efectivas en un momento dado. Todo esto es muy viejo y aparece ya en Aristóteles. La independencia subjetiva del juzgador y su esfuerzo de imparcialidad no implican desconexión con el mundo ni desconocimiento de las relaciones de fuerza en la sociedad. También el juzgador sabe que su fallo no puede cambiar el mundo, porque ése no es su empeño. Su tarea es concretar lo justo posible en un tiempo y en lugar determinados. Para ello, su independencia subjetiva, generadora de autoridad social, resulta imprescindible.

Para una corriente de pensamiento jurídico, como por ejemplo la del “uso alternativo del derecho”, nacida en Italia hacia los años 70 del siglo pasado, el derecho –especialmente el de creación judicial- debe desempeñar una función “progresista” en el cambio social, revirtiendo los contenidos conservadores de su uso tradicional. Para esta corriente, las instituciones jurídicas, considerados en su conjunto, forman parte de las superestructuras de una formación económico-social determinada, que expresa las relaciones reales de dominio. El “derecho progresista”, de matriz judicial, debe convertirse en vehículo de la transformación social, mediante la afectividad de los jueces hacia los sectores oprimidos y desprotegidos. Como se ve, vino pasado en odres vencidos. Ocurre que el derecho –todo derecho- es siempre conservador o conservativo, si se quiere ser menos equívoco. Ripert decía que todo jurista es conservador, no en la acepción política del término, sino en el sentido de que uno de los objetivos del derecho consiste, precisamente, en “conservar” algo que se establece. Todas las revoluciones han intentado conservar la nueva relación de fuerzas establecida por medio de un nuevo orden jurídico destinado idealmente a perdurar. Si el acta de bautismo de ese nuevo orden jurídico proclamara que está destinado inmediatamente a transformarse, sería declararlo obsoleto no bien nacido. Para establecer un nuevo derecho, esto es, un nuevo orden jurídico conservativo, es necesario que, antes, se haya producido una transformación en la relación de fuerzas en juego. En otras palabras, que haya tenido lugar una transformación política. Un jurista puede plantear, idealmente y de lege ferenda, la transformación del orden

jurídico existente y cómo sería el ius condendum deseable. Pero si quiere verlo efectivamente creado debe bajar a la arena política o, cuando menos, esperar a que en la arena política se den las modificaciones previas necesarias para crearlo. Las transformaciones políticas que se quieren realizar a través del “uso alternativo” del derecho o de la trasmutación de la afectividad de los jueces, desde el punto de vista de la “verdad efectiva” en que nos hemos colocado a instancias del texto del doctor Schiffrin, manifiestan una negación simultánea del derecho y de la política. Negación de la política, a la que se pretende neutralizar sacándola de su campo propio y trasladándola al estrado judicial y a las decisiones técnicas de jueces convertidos en agentes del cambio social, de origen contramayoritario, pero actuando en nombre del pueblo o de los desprotegidos. Negación del derecho, ya que este incesante avance o huída hacia adelante del “derecho progresista”, para el que lo bastante es siempre demasiado poco, conduce a la eliminación de las restricciones y a un desdibujamiento de la relación entre lo permitido y lo prohibido, que es uno de los presupuestos de lo jurídico. La esencia del “derecho progresista” no es el “buen orden”, la eutaxia, sino el nihilismo.

De todos modos, aún el “derecho progresista” depende de la previa correlación de las fuerzas efectivas en la arena política. Quizás la descripción del bloque dominante que efectúa el doctor Schiffrin merezca algunas matizaciones. Por lo pronto, nuestra monótona monocracia no se encuentra, al parecer, empeñada en una épica lucha contra aquél sino que, como suele suceder, ha establecido una provisoria trama de pactos y alianzas que le permiten sustentar su poder en consonancia con la potencia económica. Cuando, a través de la judicatura en ejercicio de su potestas derivada de la lectura en última instancia de la Constitución, se intentó plantear un cierto equilibrio entre ganadores y perdedores en la pesificación asimétrica, a partir del caso “Smith” –aunque no fue a empuje siempre de jueces “progresistas”- aún repercute el correctivo talional aplicado. Por eso, nuestro derecho progresista discurre por otras vías, periféricas aunque no nimias, alejadas por cierto del sufrimiento de los desposeídos: el matrimonio entre personas del mismo sexo, por ejemplo. Entonces, los “grupos sociales ajenos al bloque dominante”, a que se refiere el doctor Schiffrin, y hacia los cuales debería inclinarse la afectividad de los jueces, resultan, como el CELS, HIJOS, asociaciones reivindicativas de alguna elección sexual particular, entre otros, grupos de presión que actúan como “fabricantes de consenso” para imponer vistas determinadas allí donde no hay aún el terreno fértil para cualquier acuerdo, que es el de la concordia y la amistad política.

Muchas otras consideraciones podrían efectuarse alrededor de un texto tan sugerente como el del doctor Schiffrin. Dejo planteadas las reflexiones anteriores como simple material para el debate.-

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